2007年国家司法考试全真模拟试题(四)答案及解析
(一)、
1、根据合同法的规定，乙公司需通知甲公司中止履行，并对甲公司将丧失履行能力的情况负有举证责任。
2、乙、丙公司间的合同为可撤销合同，因为该合同的订立是丙公司提供担保的条件，而丙的行为属于乘人之危的行为。
3、甲厂可向丁公司提出索赔，理由在于双方存在运输合同，丁存在违约行为。
(二)、
1、本案所涉及的物权法律关系有：张三、李四、王五之间的共有法律关系；己与庚装裱店之间的留置关系。本题主要考查物权法律关系和债权法律关系的区别。债权法律关系主要指合同法律关系，仅具有相对性。物权法律关系包括所有权法律关系、共有关系、用益物权法律关系和担保物权法律关系。本题中的留置关系就属于担保物权法律关系。
2、张三无权单独决定出卖该画。但由于其他共有人的追认，张三、赵六之间的买卖合同有效。本案中张三擅自出售该画是无权处分行为，因为共同共有人无权单独处分共有物。《物权法》第97条规定，处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。但在张三向李四、王五说明已将该画出卖后，李四、王五未表示反对而只是要求分得其应得的款项，实际上是对张三的无权处分行为作出追认，根据《合同法》的规定，张三和赵六的买卖行为有效。《物权法》第95条规定，共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。第96条规定，共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。
3、牛七将该画卖给己属于无权处分，因其当时还未取得该画的所有权。《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”根据该规定，己主观上属于善意，并支付了价款，占有了标的物，属于善意第三人，依善意取得制度取得该画的所有权。
4、庚装裱店虽然对该画享有留置权，但留置权的行使存在不当之处。《物权法》第236条规定：“留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”故装裱店在30日后即处置该画的做法违反法律规定，当属无效。
5、赵六可以将该画质押给辛以借款，因为此时赵六与牛七的买卖合同因牛七未支付余款，该画的所有权尚未转移，赵六仍为该画的所有人。但辛不能对善意取得人己主张质权的优先受偿权，而只能依质权的物上代位性就赵六出售该画后所得的价款优先受偿。
(三)、
1、公安局不应当对本案进行立案侦查，因为玩忽职守罪属于检察院管辖范围，公安局应当将案件移送检察院立案侦查。
2、检察院不应移送全部卷宗材料，只有简易程序才移送全部卷宗材料；在制作起诉书后才告知甲有权委托辩护人错误，应在收到移送审查起诉的案件材料之日起3日内告知；发现新罪后以审判监督程序提起抗诉错误，应另行起诉，而且抗诉的主体应当是上级检察院。
3、中级人民法院提审被告人甲错误，开庭前的审查是一种程序性审查，不能提审被告人；做出开庭审理的裁定错误，应是决定；向当事人、鉴定人和证人等送达传票错误，应是向鉴定人、证人等送达出庭通知书；A市中级人民法院重新审理该案时应当另行组成合议庭；法庭宣判时宣布重审后的判决为终审判决错误，被告人有权提起上诉。
4、省高级人民法院院以一审事实清楚，证据确实充分，程序合法，但量刑过轻为由，作出撤销原判发回重审的裁定错误，对确实需要改判的，二审法院应在二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。
5、再审时对检察院抗诉的案件制作再审决定书错误，必须受理；法院根据检察院提供的新证据对原审判追加新罪错误，因为审判监督程序是对原审裁判纠正错误的程序，对于新罪，只能通过新的诉讼解决。
(四)、
1、 A市中级人民法院和B市中级人民法院。
根据《民事诉讼法》第24条的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告天丰公司住所地A市、育仁总公司住所地B市或者合同履行地A市人民法院管辖。又因为本案的诉讼标的额较大，案情较复杂，故应由中级人民法院管辖。因此，A市中级人民法院和B市中级人民法院对本案具有管辖权。
2、根据司法解释的规定，如果在管辖权争议未解决之前，B市的人民法院抢先对该争议案件作出了判决，上级人民法院应当以违反法定程序为由撤销其判决，并将案件移送或者指定其他人民法院审理，或者由自己提审。
参见《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法的若干规定〉》第4条的规定。
3、育仁总公司经人民法院传票传唤，无正当理由，不参加开庭审理，不影响本案的审理，人民法院可以缺席判决。
根据《民事诉讼法》第130条的规定，缺席判决的适用对象是部分当事人，即双方当事人中的一方或一方当事人中的某人，不是指全部当事人。如果当事人都未出庭诉讼，则不适用缺席判决。
4、育仁总公司与天丰公司是必要共同诉讼人，天丰公司提起的上诉，是对与金星公司之间权利义务分担有意见，不涉及共同被告育仁总公司的利益，应由金星公司为被上诉人，未上诉的育仁总公司依原审诉讼地位列明。
根据《民诉法意见》第177条的规定，金星公司为被上诉人，未上诉的育仁总公司依原审诉讼地位列明。
5、在第二审程序中，作为当事人的法人天丰公司与育仁总公司合并，人民法院应当将合并后的法人天仁科技实业公司列为当事人，而不必将案件发还原审人民法院重审。
参见《民诉法意见》第189条的规定。
6、第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则，就天仁公司在二审中新提出的反诉请求进行调解，调解不成的，告知当事人天仁公司另行起诉。
我国实行二审终审制，若二审法院对原审原告新提出的反诉进行审理，则判决后，当事人无法对该反诉提起上诉，实质上剥夺了当事人的上诉权。
7、当天仁公司发生分立但尚未完成分立时，人民法院应当裁定中止执行。
当天仁公司发生分立但尚未完成分立时，属于《民事诉讼法》第234条第（四）项规定的情形，故应该裁定中止执行。
8、在天仁科技实业公司完成分立后，作为被执行人的天仁科技实业公司终止的，由其权利义务承受人天仁投资公司和天仁产业公司履行义务。
参见《民事诉讼法》第213条的规定。
(五)、
1、宋某等三人杀害庞某的行为，属于为事后图财而杀人，应当构成抢劫罪。从整体上看，行为人的犯罪目的不在于剥夺被害人的生命权，而在于劫取其财物，杀人行为是劫财行为的一种手段，按照主客观相一致的定罪原则，对宋某、蒋某和张某三人应当按抢劫罪处理。
2、张某强奸庞妻的行为，应当成立强奸罪，由于宋某等三人是共同犯罪，蒋某和宋某虽然没有直接采取强奸行为，但是两人对庞某采取了人身、精神强制，默许、放纵了张某的强奸行为，所以三人均成立强奸罪。
3、宋某杀害庞妻的行为不另外定罪，根据是最高人民法院2001年颁布的《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》，在抢劫过程中，行为人为制服被害人反抗而故意杀人的行为，以抢劫罪定罪处罚。
4、抢劫后为了灭口而意图杀害庞儿的行为，应当定故意杀人罪，同理，由于宋某等三人是共同犯罪，所以三人均成立故意杀人罪（未遂）。
5、最后，宋某、蒋某和张某构成抢劫罪、强奸罪和故意杀人罪（未遂），应当实行数罪并罚。
(六)、
[参考范文]
王斌余故意致四人死亡一人重伤，且手段残忍，按照现行法律规定和量刑尺度，本应绳之以极刑。但围绕对他的一审判决，社会上却议论纷纭。阅读有关报道不难发现，被告因为是在讨薪不成反受辱、求告无门更被逼的情况下冲冠一怒、以命相搏，才闯下大祸、犯下大罪的。
迄今为止，舆论界对这种特殊情节主要进行了两种解读。一种是从社会条件方面为被告开脱。认为如果不考虑本案的社会背景和事实就依照判决书行刑，势必造成不平之气郁结，甚至由此酿成对法制的信任危机。甚至还有些“左派朋友”采取阶级分析的观点，把被告的个人反抗作为英雄故事加以升华。无限追溯外部环境的因果关系链，也根本无助于具体案件的妥当处理，反倒会无谓地进一步激化社会矛盾。另一种解读，是把视野局限在实在法的要件事实以及狭隘的罪行归责问题。甚至有些拥护法条主义的朋友，从维护社会秩序和法律秩序的角度，认为无论该案的被告有多少委屈，所作所为的后果毕竟极其严重，不进行充分的法理论证就任意开恩赦罪也有可能反倒造成新的不公正，甚至会在无形中纵容不逞之徒、助长私人之间的暴力行径。有些人居然流露出同态复仇的意识，扬言杀人者必须偿命以儆效尤。
显然，这桩棘手案件如何处断，确实需要慎重斟酌。
在以暴制暴、或者同归于尽之类的恐怖行径的阴影时隐时现之际，对于维持社会的稳定与祥和而言，全面的预防政策比威慑手段更重要、更有效。像王斌余这样的弱势群体，如不被逼到绝境，如能够及时获得制度上的救助，本来是绝不会步入犯罪歧途的。这桩刑案的卷宗告诉我们：被告为了领取自己的合法报酬，曾反复进行过交涉，找过行政部门，也曾经找过法院，但都无济于事。
我们不禁要追问，究竟有哪些原因导致各种法律制度渐次失去威严和效力？对违法行为的制裁是否真的已经完全失灵，抑或仅仅是对一部分人失灵？如公共机关不能有效地保障公民的合法权益，能否容许他们自力救济？当王斌余放下利刃，洗去手上的血污，然后投案自首时，不管是有意还是无意，实际上就把上述令人尴尬的难题摆在国家面前了。这也算是另类的以身试法吧。现在人们激烈争论的正是，在法治的前提之下，究竟应该给出一个什么样的解答，才能让“试法”了的被告及其同情者们都口服心服。
首先值得注意的，我们认为是案发原因中的自救行为。在王斌余向公权力求助之后，欠薪的包工头仍然以不作为的方式侵犯他的合法权益，迫使他不得不寻求自力救济。在中国现行法律体系中，这种自救虽然缺乏明确的依据，但在对侵权进行正当抵制的意义上却是无可非议的，依据法学理论的命题，自救行为在刑事上的违法性能被冲销假如他并没有杀人，而仅仅是以非常规的手段（包括威胁和强行夺回）收取属于自己的债权的话，完全可以不论罪。
与自救行为相对应，还有必要指出的是：包工头的债务不履行与杀人事件之间存在“引起结果”类型的因果关系；而包工头在暴力发生之后没有出面制止或报警的故意不作为，则与杀人事件之间存在“提供机会”类型的因果关系。基于归责逻辑，有关机关不妨按照《刑法》第233条规定的过失致人死亡罪、第235条的过失致人重伤罪、第246条的侮辱诽谤罪等立案侦查并对包工头提起公诉。
其次，还应该在原因层面考查作为自救行为正当化条件的紧急状态及其程度。当然，赊账与讨薪本来并不具有紧急性，所以绝对不能因为拖欠工资就采取自救行为，更无法把欠债不还作为杀人正当化的理由。但是，本案的问题在于，即使在行政部门介入之后，包工头仍然拒不履行债务，还反过来把债权人强行赶出工棚，甚至连给五天生活费这样最低限度的可怜乞求也都被拒绝了。处于这样走投无路的困境，不得不承认王斌余采取自救行为的紧急性要件是具备的。特别是在包工头的指使下，在参与驱逐讨薪者的其他关系人开始对被告进行侮辱、威胁并动手殴打之后，那种紧急性实际上已经达到了对极有可能出现的群体暴力进行正当防卫的程度。这时自力救济的法理不再有效，作为推论的替代性根据的是正当防卫。
第三，还得进一步探讨被告的行为是否真正属于防卫过当、其行为在什么阶段从防卫过当变质成故意杀人的、或者被告是否一开始就有行凶图谋等问题，并权衡不同法益之间的比例和均势。从王斌余预料到自力救济的风险等事实来看，他内心始终存在对包工头以施暴方式赖账的戒惧。因此，当数人受包工头唆使而来势汹汹地聚拢在一起，并开始采取肢体语言时，王斌余作出自我防卫的条件反射性动作是顺理成章的。但是，不得不指出，就在拔出折叠刀的那一瞬间，他实际上分别犯有错觉防卫和防卫过当的双重错误。因为有的在场者只不过想把他劝走，还有的在场者更是无辜的工友家属。随后王斌余在失去理智的疯狂情绪支配下实施的杀人行为，则纯属刑事重罪，完全不能根据正当防卫以及错觉防卫的法理来免除他在法律上必须承担的责任。
尽管如此，这里不妨再把杀人行为的目的与手段加以区分。从死伤者不是包工头而是其他人的事实来看，被告的主观恶意基本上只表现为一时的手段性犯罪，与目的和计划的关联极其薄弱。因此，以激愤杀人来定义被告行为的精神状态还是适当的。但是，鉴于罪行的后果极其严重，实施过程的残暴性也对公序良俗构成深刻威胁，虽然有许多可以减轻处罚的情节，量刑调节的幅度仍须受到严格限制，以避免罪刑不相当的结局。
根据以上分析，作为一介法律研究者，窃以为对王斌余作出死刑立即执行的决定虽然不无根据，但确实失于冷酷；但如果改为死缓却又没有什么实质性意义，因为被告的主观恶性的程度以及悔过自新的可能性无须2年的考验期就可以判明。
经过再三考虑和权衡，个人私见似乎还是以判处无期徒刑较为妥当。主要理由如下：就刑罚功能而言，杀人偿命属于同态报复，作为一种赎罪仪式对遗属或许有些抚慰效果，但对那些陷于不满和绝望之中的潜在犯罪者却没有充分的威慑力量。甚至还有可能把社会中的不平之气凝聚成一个冤冤相报和重复犯罪的恶性循环。鉴于被告作案的背景和经过确有不少令人恻隐之处，终生监禁就足以发挥与死刑相类似的赎罪仪式效果，也更有助于通过改造罪犯的示范来感化那些处境类似的人们，使他们在法治秩序中看到希望、得到安慰、增强对正义的信念。何况这样的减轻惩罚举措与惩办包工头、对遗属的赔偿等相结合，能比较适当地达成法益均衡，也有利于促进各种制度的反思和改良以及社会和谐。
(七)、
[参考范文]
1、判例法体现的是实质推理中的类比推理。当某一个案件和规范之间形成的关系在价值判断上与另一案件事实与规范具有相似性，那么这个案件就应该同样得到另一个案件的处理结果，这就是根据法律的目的在这两个案件上的相似性，我们可以进行类推处理，即规则A适用于某个案件M，另一个案件N由于与M在某方面具有非常大的相似性，而这一相似性恰好又是规则A适用于M的原因，那么A也应该适用于N。类推解释的法理基础在于，由于立法技术的原因，我们不可能靠一部法律解决一切相关纠纷，因为立法总具有滞后性。但这并不意味着我们就无法运用明确的法律规则，而只能寻求抽象的法律原则来进行裁判。很多时候类推思维能帮助我们寻找到可资利用的法律规则，这归根结底还在于我们的心中要充满正义，事物的本质与规则的类推适用正符合同等情况同等对待的基本正义诉求。判例法国家主要是运用类比推理，其步骤在于：（1）寻找两个案件相似或不相似的地方；（2）比较与衡量究竟是相似之处更重要还是不相似之处更重要；（3）根据这种比较与衡量的结果来决定是遵循先例还是采用区别技术。
2、法律统一适用机制有制定死刑案件和其他刑事案件的量刑指导意见，统一法律适用标准；改革案件请示的做法，对具有普遍法律适用意义的案件实行根据当事人申请或依职权报请上级法院审理的制度；规范和完善案例指导制度，建立指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则；改革和完善最高人民法院制定司法解释的程序，对司法解释的立项、起草、审查、协调、公布、备案实行统一组织，定期对司法解释进行清理、修改、废止和编纂；建立法院与法院之间、法院内部各审判机构之间、审判组织之间的法律适用协调机制，统一司法尺度，准确适用法律。
3、我们可以看到，先例判决制度在中原区法院的运用是有鲜明的中国特色的。第一，由基层法院颁布有约束力的判决，这在判例法的历史上应该还是第一次。第二，法官并不能通过司法技巧确认现在的案件与过去的先例不相关，或过往的先例有明显不恰当之处，而是必须在不遵守先例的情况下向一个委员会说明理由。第三，当这种不遵守发生后，最终的决定力量来自审判委员会，而不是由上级法院撤销不遵守的判决。最后，中原区法官们对判例法的理解是一种工具主义的，他们试图通过列举的方式归纳“先例”的模型，进而可以“指导审判工作，审判技巧，运用证据，使用法律。”而不是将一种法律文化引入其中，建立起一种信仰，这就好像当年从器物开始学习西方的中国人的心态（当然，这里丝毫没有贬义，相反结合具体的历史社会条件，应该对他们报有一种“同情的理解”），分析到这里，我们已经隐隐约约的感觉到不管判例法到底有什么优势或弊端，在中国的条件下，中原区法院的判例法制度已经离开我们通常理解的概念。我们也可以把中原区法院的这种制度称为判例法，只是停留在概念的厘清上是没有实际意义的，关键是我们要分析哪一种具体的判例法可以发挥更大的作用，哪一种判例法适合我们的胃口，虽然它们分享同一个名字，但基础与具体设计却是大异其趣。
因此，我们要探讨判例法到底需要怎样的制度和文化基础。
有大量的具体制度他们共同构成了判例法运行的制度环境，比如法律职业共同体的制度，实行判例法虽然也在限制法官的自由裁量权，但和面对成文法只需严格遵守相比，法官的作用还是大大的增强了。因为先例比条文包含的信息量要大得多，法官需要自己判断的空间大大增强，尤其是要不遵守先例或推翻先例，需要法官创造性的能力的发挥。甚至，如果按照德沃金的理论，任何一个案件都有惟一正解，法官要从宪政历史的原则里找答案，那就需要更高的能力要求。因此，要得到英国柯克大法官所讲的人为理性，法律职业共同体的制度，包括教育、考试、录用、实习、具体工作等一系列制度就都有了不同的要求。但是我们都知道我们国家现在法官的整体素质和我们的职业制度的成熟程度，应该说是很难达到上述要求的。
文化在我们的语境里主要是指法律文化。判例法首先是制度，但深层次是一种文化。其具体的文化含义在不同的文化结构里是不同的，如法治作为一项文化，在英国主要是自由主义的。判例法在法律文化上的含义我们在前面已简要的论述了美国判例法，但是，中国的情况是不可以照搬的，如果在中国要推行判例法，我们的法律文化需要一个什么样的环境提供呢？
法律的神圣性。不论是判例法还是其他，法律的神圣性都非常重要，但对于判例法而言，法律的神圣性很大程度体现为对法官工作的尊重，对法院判决的尊重，而不仅仅是对成文法律的尊重。而且，我们说对法律的景仰与尊重，更重要的也不是对成文法的尊重，因为当法律没有被适用的时候，我们很难预测成文法的效力和给每一个当事人带来的具体利益（中性词）。而判例法显然就是把更多在法律出现空白的时候要补漏的任务交给了法官，每一个当事人要接受先例带给他的此时的法律影响，这些都决定了人必须对法律的神圣性保持一种肯定的心态，对法官的智慧和资格保持一种尊敬与肯定。如果没有对这种具体审判的信仰，那判例法就缺乏土壤。
对法律适度的清醒。靠法律解决纠纷的作用是有限的，同时判例法的一个逻辑就是忍受错误，所以才允许在不能证伪的情况下接受既有的状况。在成文法的情况下，因为法学家们对成文法理性能力的过分宣扬，人们认为法律的作用是万能的，法律能像解方程一样解决一切问题，但是当法官在遵循先例的时候他实际上是在遵守前面一个法官或从前的自己的决定，而不是代表一个永恒的正确，所以一方面对结果我们要尊重，另一方面我们也不应该完全指望法律能够解决并正确的解决一切问题。德沃金强调在判例法的情况下，哪怕是疑难案件也有惟一正解，但他不知道有一些事情也许本身就不容易用法律来解决，而有一些事情本身就是不同利益、不同角度看问题的产物，惟一正解本身就是违背判例法保持适当错误的哲学基础的。所以，判例法的文化环境必然要求一种宽容和理解。
