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历年国家司法考试法理学真题解析汇编(2)
作者:深圳教育在线 来源:szedu.net 更新日期:2008-2-29

  法理学(2)

  二、多项选择题

  2006年:

  1.汪某和范某是邻居,某天,双方因生活琐事发生争吵,范某怒而挥刀砍向汪某,致汪某死亡。事后,范某与汪某的妻子在中间人的主持下,达成"私了"。后汪某父母得知儿子身亡,坚决不同意私了,遂向当地公安部门告发。公安部门立案侦查之后,移送检察院。最后,法院判处范某无期徒刑,同时判决范某向汪某的家属承担民事责任。就本案而言,下列哪些说法是错误的?   

  A.该案件形成多种法律关系
  B.引起范某与司法机关之间的法律关系的法律事实属于法律事件
  C.该案件中,范某与检察院之间不存在法律关系
  D.范某与汪某的家属之间不形成实体法律关系

  答案及解析:BC

  范某怒而挥刀砍向汪某致汪某死亡,导致刑事法律关系(围绕范某刑事责任的追究)和民事法律关系(围绕范某的民事赔偿责任)的产生,故选项A是正确的。法律事实根据是否依当事人的意志转移分为事件和行为。范某与司法机关之间的法律关系是刑事法律关系,引起该法律关系产生的法律事实是范某砍死张某的行为,故选项B错误。在该案件中,范某与检察院之间存在刑事法律关系,故选项C错误。在该案件中,范某须向汪某的家属支付死亡赔偿金,故他们之间形成实体法律关系。故选项D正确。

  2.20世纪90年代初,传销活动在中国大陆流行时,法律法规对此没有任何具体规定。当时,执法机关和司法机关对这类案件的处理往往依据《民法通则》第7条。该条规定:"民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。"这说明法律原则具有哪些作用?   

  A.法律原则具有评价作用   

  B.法律原则具有裁判作用   

  C.法律原则具有预测作用   

  D.法律原则具有强制作用

  答案及解析:ACD

  法的原则是法的要素之一,法所具有的作用,法律原则一般都具有。在本题中,执法机关和司法机关依据《民法通则》等第7条处理传销案件,体现了法律原则的评价作用(评价他人行为)、预测作用(法预测作用的对象是人相互间的行为,社会规范的存在就意味着行为预期的存在,而行为的预期是社会秩序的基础,法律规范都应有预测作用)和强制作用(强制违法犯罪者的行为)。但对于本题答案B项,依据法律原则作出裁判是否可以成为法律原则的裁判作用,有些争议,法官运用法律原则裁判案件,运用的是法律原则的评价功能,而作出裁判结果,认为具有裁判作用是值得探讨的。

  3.村民姚某育有一子一女,其妻早逝。在姚某生前生活不能自理的5年时间里,女儿对其日常生活进行照顾。姚某去世之后留有祖传贵重物品若干,女儿想分得其中一部分,但儿子认为,按照当地女儿无继承权的风俗习惯,其妹不能继承。当地大部分村民也指责姚某的女儿无理取闹。对此,下列哪些说法可以成立?
  A.在农村地区,应该允许风俗习惯优先于法律规定
  B.法与习俗的正当性之间存在一定的紧张关系
  C.中国法的现代化需要处理好国家的制定法与"民间法"之间的关系
  D.中国现行法律与中国人的传统观念有一定的冲突

  答案及解析:BCD

  法与习惯都是调整人们的行为规范,都在社会生活中调整着人们的行为。二者既相互补充又相互冲突,在我国没有承认习惯法作为正式法律渊源的情况下,在习惯于法律规定相冲突的情况下,就要按照法律的规定行事。与此同时,在法律现代化的过程中还要处理好法律与习惯的关系,使二者和谐并存。据此,习惯不应有优于法律的地位。故选项A的说法错误,其余选项的说法则比较准确地反映了我国现阶段社会之以法和习俗之间的关系 。
  4.孙某早年与妻子吕某离婚,儿子小强随吕某生活。小强15岁时,其祖父去世,孙某让小强参加葬礼。小强与祖父没有感情,加上吕某阻挡,未参加葬礼。从此,孙某就不再支付小强的抚养费用。吕某和小强向当地法院提起诉讼,请求责令孙某承担抚养费。在法庭上,孙某提出不承担抚养费的理由是,小强不参加祖父葬礼属不孝之举,天理难容。法院没有采纳孙某的理由,而根据我国相关法律判决吕某和小强胜诉。根据这个事例,下面哪些说法是正确的?   

  A.一个国家的法与其道德之间并不是完全重合的  

  B.法院判决的结果表明:一个国家的立法可以不考虑某些道德观念   

  C.法的适用过程完全排除道德判断   

  D.法对人们的行为的评价作用应表现为评价人的行为是否合法或违法及其程度

  答案及解析:ABD

  法律与道德的调整范围既有交叉,又有分工,比如在二者共同调整的领域,二者的侧重点和调整方式都所不同。本案涉及亲属关系,法律和道德都加以调整,但法律在认定受抚养权时,并不考虑受抚养人尽孝义务的履行,而道德则似乎考虑受抚养权与尽孝义务的关连性。本案中,小强不参加祖父的葬礼,有违道德,但是这并不影响其依法对父亲享有的抚养为请求权。从此角度看,法院的判决体现了法与道德的非完全重合性,故选项A应选。虽然道德对立法具有指导作用,是评价法律善与恶的标准,但二者仍有不一致的地方,法律仅仅是最低限度的道德。故一个国家的立法可以不考虑某些道德观念。本案中,法院的判决也正体现了这一点,故选项B正确。选项C的说法本身错误,法的适用过程并不能完全排除道德判断,本题中的事例只是表明,法的适用过程可以排除与案件无关的道德判断。法对人的行为的评价是一种合法或非法及其程度的评价,一般不涉及善或恶的评价,故选项D正确。

  5.小丽是陈某的养女,在22岁时准备与其结识半年的男朋友结婚。陈某以小丽岁数小、与男朋友认识时间太短等为由,不同意两人结婚,并禁止他们来往。从此,陈某只要发现小丽与男朋友来往,就对她拳脚相加,而且不允许她周末外出。小丽忍无可忍,向当地法院提起诉讼。该法院根据我国《刑法》第257条第1款的规定(即"以暴力干涉他人婚姻自由的,处二年以下有期徒刑或者拘役"),判处陈某拘役2个月。根据该案,下列哪些说法是正确的?   

  A.法院所引用的刑法条款所规定的内容属于任意性法律规则   

  B.该刑法条款对小丽的起诉行为起到了一种确定性的指引作用   

  C.法院在该案件中适用的法律推理属于演绎推理   

  D.法院在认定案件事实的过程中不需要运用价值导引的思考方式
  答案及解释:BC
  任意性规则与强行性规则的区分标准是规则对人们行为规定和限定的范围或程度的不同。《刑法》第257条第1款的表述属于强行性规则,在使用该规则时,不得随意更改其内容。故选项A的说法错误。 确定的指引与选择的指引是法的指引作用的两种方式,前者通过设置法律义务,要求人们作出或抑制一定行为;后者指通过宣告法律权利,给人们一定的选择范围。一般而言,义务性规则的指引是确定的指引,而授权性规则的指引是选择的指引。该刑法条款明显属于禁止性义务的规定,故属于确定性的指引作用,故选项B正确。演绎推理在结构上由大前提、小前提和结论三部分组成。本案中,该刑法条款属于大前提,案件具体实施属于小前提,对陈某判刑属于结论,故选项C正确。法院在认定案件事实的过程中虽然主要依据法律规定,但仍需要运用价值导引的思考方式。在本案,法院认定陈某的行为是否构成暴力干涉他人婚姻自由,即涉及到自由价值的认定,故选项D错误。

  6.《刑法》第263条规定,持枪抢劫是抢劫罪的加重理由,应处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。冯某抢劫了某出租车司机的钱财。法院在审理过程中确认,冯某抢劫时使用的是仿真手枪,因此,法官在对冯某如何量刑上发生了争议。法官甲认为,持仿真手枪抢劫系本条款规定的持枪抢劫,而且立法者的立法意图也应是这样。因为如果立法者在制定法律时不将仿真手枪包括在枪之内,就会在该条款作出例外规定。法官乙认为,持仿真手枪抢劫不是本条款规定的持枪抢劫,而且立法者的意图并不是法律本身的目的;刑法之所以将持枪抢劫规定为抢劫罪的加重事由,是因为这种抢劫可能造成他人伤亡因而其危害性大,而持仿真手枪抢劫不可能造成他人伤亡,因而其危害性并不大。对此,下列哪些说法是正确的?   

  A.法官甲对《刑法》第263条规定的解释是一种体系解释   

  B.法官乙对《刑法》第263条规定的解释是一种目的解释   

  C.法官对仿真手枪是不是枪的判断是一种纯粹的事实判断   

  D.法官的争议说明:法律条文中所规定的"词"的意义具有一定的开放性,需要根据案件事实通过"解释学循环"来确定其意义

  答案及解析:BD

  体系解释也称逻辑解释、系统解释,指从法律条文的体系结构方面作的解释,他将被解释的法律条文放在整部法律中乃至于整个法律体系中,联系此法条与其它法条的相互关系来解释法律。而本案中法官甲对《刑法》的解释不符合体系解释的含义,故选A不正确。目的解释是指依据立法者的目的而进行的解释,它不仅是指原先制定该法时的目的,也可以指探求该法律在当前条件下的需要,即可以指整部法律的目的,也可以只个别法条、各别制度的目的。由此可知选项B正确。法官在认定案件事实的过程中不仅要进行事实判断,还要进行法律判断。法官对仿真手枪是不是枪的判断蕴含着价值的评估,故选项C不正确。解释学循环是指在对文本进行解释时,理解者根据文本细节来理解其整体,又根据文本的整体来理解其细节的不断循环过程。法律解释受解释循环学的制约。在法律解释中,解释者要理解法律的每个用语、条文和规定,需要以理解该用语、条文和规定所在的制度、法律整体乃至整个法律体系为条件;而要理解某一法律制度、法律乃至整个法律体系, 又需要以理解单个的用语、条文和制度为条件。故选项D的说法正确。

  2005年:

  1.下列有关成文法和不成文法的表述,哪些不正确?

  A.不成文法大多为习惯法

  B.判例法尽管以文字表述,但不能视为成文法

  C.不成文法从来就不构成国家的正式法源

  D.中国是实行成文法的国家,没有不成文法

  答案及解析:CD

  按照法律的创制和表达形式的不同,法律可以分为成文法与不成文法。不成文法主要为习惯法,选项A“不成文法大多为习惯法”正确。成文法是以条文形式表现的法,而不仅仅为以文字形式表达。故判例法尽管以文字表述,但不能视为成文法,选项B正确。在法律发展的早期,作为不成文法的习惯法是重要的甚至是最主要的正式法律渊源;既使在当代中国,习惯法在某些情况下也是正式的法律渊源,选项C的说法“不成文法从来就不构成国家的正式法源”不符合事实。中国是实行成文法的国家,但是也有习惯法,存在不成文法。因此选项D错误,符合题目要求。

  2.下列有关法律后果、法律责任、法律制裁和法律条文等问题的表述,哪些可以成立?

  A.任何法律责任的设定都必定是正义的实现

  B.法律后果不一定是法律制裁

  C.承担法律责任即意味着接受法律制裁

  D.不是每个法律条文都有法律责任的规定

  答案及解析:BD

  法律责任、法律后果、法律制裁、法律条文。法律责任的设定大多基于正义的考虑,但是有些法律责任的设定则是从秩序、效率等方面考虑的。因此,“任何法律责任的设定都必定是正义的实现”的说法有问题,选项A不能成立。根据人们对行为模式所做出的实际行为的不同,法律后果包括肯定式的法律后果和否定式的法律后果。选项B“法律后果不一定是法律制裁”可以成立,符合题目要求。法律制裁的目的是强制责任主体承担否定的法律后果。但是,有法律责任不等于受到了法律制裁。因此,选项C的表述“承担法律责任即意味着接受法律制裁”有问题。并不是所有的法律条文都直接规定法律规范的,也不是每一个条文都完整地表述一个规范的或只表述一个法律规范的。同时,法律条文既可能规定肯定式的法律后果,也可能规定否定式的法律后果。因此,选项D“不是每个法律条文都有法律责任的规定”可以成立,符合题目的要求。

  3.下列有关法律作用、法律观念等问题的表述哪些是正确的?

  A.“法典是人民自由的圣经”,这说明法律是自由的保障

  B.“恶法亦法”观点强调法律的权威来自于法律自身,与法律之外的因素无关

  C.“徒法不足以自行”,因此法律不是万能的

  D.“有治人,无治法”,反映了中国古代“以法治国”的法治观

  答案及解析:ABC

  本题考查的是对一些法学观点的认识。马克思指出,“法典是人民自由的圣经”,强调法律必须体现自由、保障自由,因此选项A正确。英国法学家奥斯丁认为,法律和道德是无关的,至少没有必然的联系,一个不道德、不正义的法,只要是合法地制定的,就应该认为具有法律效力,即“恶法亦法”。“恶法亦法”观点强调法律的自足性,法律的效力、法律的权威由法律自身决定,而不是由法律之外的道德等因素所决定。因此,选项B正确。“徒法不足以自行”为中国古代孟子的观点,这说明人的认识水平、能力会影响法律作用的发挥,法律不是万能的。因此,选项C正确,符合题目要求。“有治人,无治法” 为中国古代儒家的观点,突出人在社会管理中的重要性。中国古代有关于“法治”的论述,但这与近现代的法治概念有着内在的不同。选项D“‘有治人,无治法’,反映了中国古代‘以法治国’的法治观”的说法有问题。

  4.下列有关法源的说法哪些不正确?

  A.大陆法系的主要法源是制定法

  B.英美法系的法源中没有成文宪法

  C.不同国家的法源之间不能进行移植

  D.在法律适用过程中,一般先适用正式法源,然后适用非正式法源

  答案及解析: BC

  在大陆法系国家,正式的法律渊源主要为制定法,但判例法在某些情况下也为正式的法律渊源,如法国国家行政法院、德国联邦宪法法院、瑞士联邦法院、西班牙最高法院等在某些方面也采用判例法或承认有拘束力。因此,选项A正确。在英美法系国家,制定法和判例法都是正式的法律渊源。英美法系国家,有的国家如英国为不成文宪法制国家,而有的国家如美国为成文宪法制国家。因此,选项B错误,符合题目要求。法律移植是在不同国家的法律间进行,也可能在不同法源间进行,“不同国家的法源之间不能进行移植”的说法不能成立。选项C不正确,符合题目要求。在法律适用过程中,一般先适用正式法源,然后适用非正式法源,故选项D正确。

 

  5.下列有关法对人的效力的表述哪些是正确的?

 

  A.各国法律对作为人权主体的人和作为公民权主体的人在效力规定上是相同的

  B.法律在对人的效力上采取“保护主义”原则,主要是为了保障外国人和无国籍人的人权

  C.中国法律中有关于“保护主义”原则的规定

  D.法律对在不同空间活动的人所规定的效力有一定差异

  答案及解析:CD

  人权是指作为一个人应该享有的权利,公民权是人权的法律表现形式之一,是宪法和法律所规定的本国公民所享有的权利。作为人权主体的人为广泛的人,包括个体(自然人)和群体(包括团体、集体等),而作为公民权主体的人为具有一国国籍的自然人,两者的范围不同。显然,各国法律对作为人权主体的人和作为公民权主体的人在效力规定上是不同的。因此,选项A错误。法律在对人的效力上采取“保护主义”原则,主要是为了保障本国利益,而非保障外国人和无国籍人的人权。因此选项B不正确。中国法律中有关于“保护主义”原则的规定,选项C正确。法律对在不同空间活动的人所规定的效力有一定差异,如我国《刑法》第7条规定:“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法,但是按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的,可以不予追究。”而在中华人民共和国领域内犯罪的,显然均要追究。因此选项D正确。

 

  6.《中华人民共和国民法通则》第7条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。”对这条规定,下列哪些理解不正确?

  A.这一条的内容是法律规则

  B.一切民事案件均可以优先适用这一条文

  C.这一条的内容所反映的是正义的价值

  D.在处理民事案件时可以采取“个案平衡原则”适用这一条文

  答案及解析: ABC

  法律原则是指能够作为法律规则基础或本源的原理或准则。很明显,《民法通则》第7条的这一规定为法律原则而非法律规则。因此,选项A错误。在法律适用时,一般有法律规则先适用法律规则,只有当法律规则矛盾、冲突或者模糊时,才不适用法律规则而适用法律原则。因此,选项B“一切民事案件均可以优先适用这一条文”的说法错误。《民法通则》第7条规定的内容实际上是公序良俗的要求,更多反映的是公共秩序的价值。公序良俗原则和诚实信用原则是对私法自治原则的必要限制,力图谋求不同民事主体之间自由的和谐共存。选项C的表述“这一条的内容所反映的是正义的价值”不正确。处理法律价值冲突时,通常采用价值位阶原则、个案平衡原则、比例原则等。就个案平衡原则而言,公共利益并不一定高于个人利益。在处理民事案件时,当个人自由与社会秩序发生冲突时,可以采取“个案平衡原则”适用《民法通则》第7条的规定,以寻求个人自由与社会秩序的兼顾和平衡。因此,选项D正确。

 

  2004年:

  1. 下列关于法治与法制的表述哪些是不适当的?   

  A.法治要求法律全面地、全方位地介入社会生活,这意味着法律取代了其他社会调整手段

  B.法治与法制的根本区别在于社会对法律的重视程度不同

  C.实现了法制,就不会出现牺牲个案实体正义的情况

  D.法治的核心是权利保障与权力制约

  答案及解析:ABC

  A项,法治要求法律全面全方位地介入社会生活,但绝不意味着法律取代了其他社会调整手段,事实上法律也不可能取代其他调整手段;B 项,法治与法制的根本区别在于法对国家权力的限制与制约不同。法治的核心是权利保障与权力制约,而法制的最终目的是建立符合统治阶级的法律秋序。基于对B项(对法制最终目的)的分析,C项所述内容也不正确。

  2. 下列有关执法与守法区别的说法哪些是不正确的? 

  A.执法的主体不仅包括国家机关,也包括所有的法人;守法的主体不仅包括国家机关,也包括所有的法人和自然人

  B.行政机关的执法具有主动性,公民的守法具有被动性

  C.执法是执法主体将法律实施于其他机关、团体或个人的活动,守法是一切机关、团体或个人实施法律的活动

  D.执法须遵循程序性要求,守法毋须遵循程序性要求

  答案及解析:ABD

  A项错在执法的主体仅包括国家行政机关,即执法机关,而不包括所有的法人;B项错在公民的守法既包括积极的守法也包括消极的守法。C项是正确的表述;D项错在积极的守法也要遵循程序性要求。守法就是遵守法律所规定的行为规范,将抽象的行为模式转化为在具体的法律关系中行使权利、履行义务的行为,这是守法的实质要求。有一点必须注意,那就是行使权利并不意味着为所欲为。

  3. 下列表述哪些可以成立?   

  A.司机白某在驾车途中因突发心脏病,把车停在了标有“此处禁止停车,违者罚款100 元”处,但白某最终没有受到处罚。此为运用辩证推理的结果

  B.在法的适用中,需要对“父母有抚养教育子女的义务,子女有赡养扶助父母的义务”这一规定进行限制解释

  C.林某因他杀死亡,其与妻子的婚姻法律关系因此而终结。引起该婚姻关系终结的死亡事件属于法律事件

  D.已加入甲国国籍的原福建人沈某在乙国印制人民币假钞20万元,其行为是否适用中国法律,属于法的空间效力问题

  答案及解析:ABC

  A项,辩证推理,即侧重对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价或者在相互冲突的利益间进行选择的推理。它的特点在于:不能以一个从前提到结论的单一连锁链的思维过程和证明模式得出结论。据此,A项表述正确;B项,限制解释是指在法律条文的字面涵义显然比立法原意为广时,做出比字面涵义为窄的解释。该规定的立法原意为“父母有抚养教育未成年子女的义务,成年子女有赡养扶助父母的义务”,显然,该条文规定的字面涵义要比立法原意宽,在适用中应作限制解释;C项,依是否以人们的意志为转移作标准,可以将法律事实大体上分为两类,即法律事件和法律行为。法律事件是法律规范规定的,不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更或消灭的客观事实。法律事件又分成社会事件和自然事件两种。法律行为可以作为法律事实而存在,能够引起法律关系形成、变更和消灭。该选项中婚姻法律关系的终结与当事人的意志无关,因此林某死亡属法律事件;D项错在其行为是否适用中国法律属于法对人的效力,而不是空间效力问题。

  4. 在现代法律实践中,当法的价值发生冲突时,通常采取哪些原则?   

  A.价值排序原则

  B.秩序优先原则

  C.个案平衡原则

  D.比例原则

  答案及解析:ACD

  通常采纳的原则有三个。①价值排序原则,指在不同位阶的法的价值发生冲突时,在先的价值优于在后的价值。②个案平衡原则,指在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时,必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益,以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。③比例原则,指“为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时,不得逾越此目的所必要的程度”。

  5. 下列哪些情况会导致法律责任?

  A.保安员曲某收5元自行车停车费,并不给收据

  B.姜某向报社写信揭露某记录片造假,报社没有刊登

  C.冯某经公共汽车售票员提醒后仍不给抱小孩的乘客让座,小孩被拥挤受伤

  D.塑胶五金厂要求工人一天至少工作15小时,加班费为每小时1.5 元

  答案及解析:AD 

  法律责任,是指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利法律后果。法律责任产生的前提要么是违法行为(包括违约行为),要么是法律的强制性规定;当然,违法行为的认定也离不开法律的规定。根据《消费者权益保护法》第二十一条,经营者提供服务,应当按照国家有关规定或者商业惯例向消费者出具服务单据。据此,A 选项的情况会导致法律责任。根据《劳动法》第三十七条、第四十四条和第九十条的规定,D 选项的情况会导致法律责任。在B选项,报社没有刊登的义务,当然谈不上法律责任的存在。在C 选项,冯某对小孩的受伤不承担法律责任,因为冯某没有让位的法律义务(只是社会公德要求的道德义务而已)。

  6. 甲因乙不能偿还欠款将其告上法庭,并称有关证据被公安机关办理其他案件时予以扣押,故不能提供证据。法官负责任地到公安机关调查,并复制了相关证据材料。此举使甲最终胜诉。从法理学角度看,对该案的下列说法,哪些可以成立?   

  A.本案的承办法官对“以事实为根据,以法律为准绳”原则有着正确的理解

  B.法官在审理此案时,违背了法官中立原则

  C.本案的承办法官对司法公正的认识有误,法律职业素养有待提高D.本案的审理比较好地体现了通过审判保障公民权利的司法功能

  答案及解析:AD

  为贯彻以事实为根据,以法律为准绳原则,在司法工作中应当坚持实事求是、从实际出发的思想路线,重证据,重调查研究,不轻信口供。如民事诉讼法第64条规定,当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,人民法院应当调查收集。故选AD项。

  2002年

  1.从法理学的角度看,下列哪些表述不能成立?

  A.在近代,法律责任与权利、义务是可以相互转移的

  B.法律制裁是主动承担法律责任的一种方式

  C.立法是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动

  D.行政机关执行法律的过程同时是行使执法权的过程

  答案及解析:AB

  关于A选项,在历史上,法律责任可以转移,法律责任与权利、义务也是可以相互转换的。但是由于近现代法律遵循”责任法定”、“责任自负”原则,不允许法律责任的转移,这种制度已经不复存在,因此该项错误,为应选项。关于B选项,法律责任的承担方式可分为主动承担和被动承担两类,其中法律制裁是被动承担法律责任的主要方式,是由特定的国家机关对违法者实施相应的强制性惩罚措施,如系当事人主动承担,如主动支付赔偿、补偿或恢复、补救、不算是法律制裁。因此该项亦错误,为应选项。关于c选项,从立法、执法、司法的关系来看,尽管它们都属于对社会资源、社会利益的分配活动,但是执法和司法活动都必须遵循法律进行,从属于立法活动。因此相对于立法来说,执法和司法只能是第二性的,是立法基础上的再分配,而立法则是对社会资源、社会利益进行“第一性分配”的活动。因此该项正确。关于D选项,执法活动从法的事实角度来看,是法在现实生活中被行政机关执行的过程,也是权力行使的过程。二者在过程上是同一的。因此D项亦正确。

2.法的指引作用可以分为确定的指引和有选择的指引,下列哪些表述属于有选择的指引?

  A.宪法规定,公民的人格尊严不受侵犯

  B.合同法规定,当事人协商一致,可以变更合同

  C.刑法规定,故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑

  D.民法通则规定,公民对自己的发明或者其他科技成果,有权申请领取荣誉证书,奖金或者其他奖励

  答案及解析:BCD

  法通过规定公民的权利与义务从而对人的行为具有指引作用,这种指引作用有两种实现模式,一是授权性的可选择的指引,允许人们自行决定是否这样行为,从而鼓励人民实现法律赋予的权利;二是义务性的确定不可选择的指引,人们必须依据法律规范的指引而行为,从而禁止人们违反法律设定的义务。关于A选项,不得侵犯他人的人格尊严是法律为公民所设定的义务,其指引作用为确定的指引。关于B选项,法律授权当事人可以协商变更合同,是否变更由当事人自行决定,其指引作用属于授权性的可选择的指引。因此该项为应选项。关于C选项,值得注意。一方面从禁止犯罪的角度来看该条为故意杀人行为设定了必然的法律制裁,是确定的指引;另一方面,更具体地分析,该条是刑法分则部分的条文规定,属于裁判规则,是对人民法院如何就故意杀人罪处罚的指引。该条文赋予了人民法院一定的自由裁量权,法院可以根据案件具体情节在所列三种刑罚中选择适当的量刑,因此其指引作用属于有选择的指引。经过全面的考虑,该项为应选项。关于D选项,明显是授权性规则,属于可选择的指引,为应选项。

  3.法律秩序是人们在社会生活中依法行事而形成的行为有规则和有序的状态。影响法律秩序的因素是多方面的,主要包括下列哪些选项?

  A.法制方面的因素

  B.个人方面的因素

  C.环境方面的因素

  D.法律本身的因素

  答案及解析:ABCD

  一般认为,影响法律秩序形成的因主要有个人、体制、环境、法律本身等四个方面。因此B、C、D自然都是应选项。至于A项“法制”与“体制”用词的差别是否影响选择,可以考查两个概念的具体含义:法制,是一国法律制度的总称,包括立法、执法、司法、守法和法律监督等过程。而与法律有关的体制是指法律执行、适用和监督机关的组织、结构是否健全、合理、有效。因此,虽然这两个概念存在一定差别,但在本题中,这一差别并不具有关键的区分性,因此A项也是应选项。

  4.法的移植是一项十分复杂的工作,应该注意下列哪些方面?

  A.法律体系的系统性

  B.适当的超前性

  C.供体与受体之间存在共同性

  D.时间的先后性

  答案及解析:ABC

  法的继承体现时间上的先后关系,法的移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴。因此D项可排除。法的移植以供体和受体之间存在着共同性为前提,即二者受同一规律支配,互不排斥,可互相吸纳。移植工作应当考虑本国法与外国法之间的同构性和兼容性,注意法律体系的系统性,同时法的移植要有适当的超前性。由此可见A、B、C项均为应选项。

  5.大陆法系和英美法系的主要区别表现在哪些方面?

  A.法律渊源

  B.法的分类

  C.法典编纂

  D.诉讼程序和判决程式

  答案及解析:ABCD

  本题考查法系常规知识。大陆法系和英美法系由于形成的历史背景不同,所以在形式和内容方面都有很多差别。具体表现在法的渊源、分类、法典编纂、诉讼程序和判决程序、法律术语以及概念上的差别。因此四项均为应选项。

  2000年:

  1.下列哪些行为不符合我国法律的适用原则?

  A.法官乐某为办好案件与原、被告双方的代理人分别有多次私下接触

  B.族长决定强奸案的被害人赵某及家人不许向公安局报案,由强奸实施人董某向赵某赔偿5000元

  C.在处理合同纠纷时,诸葛法官接到市委书记的批条,指示不能判外地企业胜诉

  D.监狱根据法定的情况没有将因贪污、受贿被判处10年有期徒刑的原局长万某收监执行

  答案及解析:ABC

  狭义的法的适用原则也即司法原则,包括:(1)司法公正原则;(2)公民在法律面前一律平等原则;(3)以事实为根据,以法律为准绳原则;(4)司法机关依法独立行使职权原则。本题A项中,法官乐某与原、被告多次接触的确可以得到与案件有关的事实,似乎符合“以事实为根据”的原则,但是还应注意到法官调查案件事实要遵守法律程序,要实体法和程序法并行,而法官与原被告双方代理人分别有多次私下接触的行为显然违反法律规定,不符合“以法律为准绳”原则。B、C两项均不符合“司法机关依法独立行使职权”的原则,前者属于民间私罚裁断,违反“审判权和检察权只能分别由人民法院和人民检察院依法统一行使”的含义,后者属于滥用权力干涉私法,违反“司法机关依法独立行使职权”的含义。只有D项符合我国现有的司法原则。因此,A、B、C为应选项。

  2.根据我国的法律规定,下列哪些情况可以形成法律关系?

  A.刘某因赌博欠吴某1万元

  B.甲区警方查处存在火灾隐患的企业,有关人员或被拘留或被处以重罚

  C.何某为急赶回家,将已过有效期限的身份证涂改,机场安检站不予放行登机

  D.任某在医院进行肾移植手术

  答案及解析:BCD

  法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。法律关系具有如下特征:(1)合法性;(2)体现特定意志;(3)是特定法律关系主体之间的权利和义务关系。法律关系的产生需要法律规范、主体和法律事实等条件,其中法律规范是法律关系产生的前提,法律事实是法律关系产生的直接原因,缺一不可。A项中缺少合乎法律规范这一条件。法律不保护赌博,在赌徒之间不能产生合法的债权债务关系,因此该项不选。B项产生的是行政和刑事法律关系,C项产生的是行政法律关系,D项产生的是医疗合同法律关系。这三项均为应选项。

  3.下列有关法的特征的表述哪些是正确的?

  A.历史上的一切法的规定都是明确、肯定的

  B.法是司法机关办案的主要依据

  C.法律以外的其他社会规范,也可作为司法机关裁判案件的根据

  D.法是以国家政权意志的形式出现的

  答案及解析:BD

  A项的后半部分正确,即法具有明确性和肯定性,但是前半部分过于绝对。法的特征是从所有法的现象中抽象出来的,是一种概括,这种概括并不排斥某些特例。如历史上较早出现的一些国家的并不完善的法,或者如不成文法就不具有明确性和肯定性的特征。C项本身是正确的,与B相互为补充,但所表述的是其他社会规范的特征而非法的特点,故不应选。

  4.责任法定原则是法治原则在法律责任认定和归结问题上的具体运作,下列选项中哪些是该原则的要求?

  A.法律责任应由法的规范预先规定

  B.不允许进行任何的法的类推适用

  C.国家不能用今天的法来要求人们昨天的行为

  D.没有法律授权的任何国家机关或社会组织都不能向责任主体认定和归结法的责任

  答案及解析:ABCD

  责任法定原则是法治原则在规则问题上的具体运用,指法律责任作为一种否定的法律后果应当有法律规范预先制定,包括在法律规范的逻辑结构中,当出现了违法行为或法定事由的时候按照事先规定的责任性质、责任范围和责任方式追究行为人的责任。该原则要求反对于法无据的任意裁断,即A、B、D项的主张;反对有害追溯,即C项的主张。据此,题中四项都符合该原则的要求。

  5.下列选项中哪些属于遵守我国法律的行为或事项?

  A.某市仲裁委员会的仲裁

  B.某县公安局的治安处罚决定

  C.习惯法

  D.《广东省经济特区条例》

  答案及解析:ABD

  法的遵守,广义上即法的实施,狭义上则专指公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则,依照法律行使权利、履行义务的活动。其范围不仅包括遵守制定法、规章(包括行政规章和地方政府规章)、国际法等规范性文件,还包括遵守生效的判决书、裁判书等非规范性文件。本题中,A和B两项是具有法律效力的非规范性文件,D项是地方性法规,都属于法的遵守的范围。法的遵守的范围与一个国家的法的渊源密切相关,C项习惯法并不是我国法的渊源,因此不是我国法的遵守的范围。

  6.下列有关国际法与国内法的表述哪些是错误的?

  A.国际法就是指国际条约

  B.国内法是由国家立法机关制定的、在领陆范围内适用的法律

  C.国内法的一切规范性文件均在全国范围内适用

  D.国际法是国内法的渊源

  答案及解析:ABC

  本题为选非题。国际法不仅包括国际条约,还包括国际公约和国际惯例,是三者的总称,故A项错误;制定国内法的机关除了立法机关外,还有经法律授予立法权的行政机关,而国内法也可以根据屑人原则和国家主权,适用于在国外的中国公民和中国驻外国使馆,并且国际条约也是国内法的渊源之一,故B项错误;国内法中并不是所有的规范性文件都在全国范围内适用,如地方性法规就只在本地区范围内生效和适用,故C项错误。D项是正确的,因为即使国际条约不属部门法范畴,但也同样构成国内法的正式渊源。


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