第五节 破产宣告与破产清算
（一）破产宣告的概念和条件
破产宣告是法院对债务人具备破产原因的事实作出有法律效力的裁定。对债务人来说，破产宣告就像一个自然人被宣判死刑一样，它虽然还未被注销，但其性质已发生根本变化，原来它是为生产经营而存在，而在破产宣告后，它只为清偿债务而存在。
破产宣告必须具备法定条件：
1.其首要条件肯定是达到破产界限了，即出现破产原因；
2.和解和整顿被完全否定了，这时就可以宣告债务人破产。和解和整顿被完全否定，一种情况是与债权人会议没能达成和解，另一种情况就是不能和解，就是从根本上不能和解，即国家企业债务人自己申请破产的案件就直接进入破产程序，既不能和解也不能整顿；
3.和解达成以后在整顿期间，出现前面所述的7种情况之一，即终结整顿进入破产程序进行破产宣告。
（二）破产宣告的程序和效力
破产宣告，是法院依法作出的，而且应当当庭宣告，债权人、债务人都应到庭，但是拒不到庭的也不影响宣告的效力。
破产宣告的法律后果：
1.破产案件进入清算程序。进入清算程序以前，债务人可以进行一些生产经营，一旦进入清算程序，这个企业就不能进行生产经营了。所有的财产，债权债务都要进行清理。
2.债务人成为破产人。债务人在破产宣告以后，就是破产人了。这好比是一个人故意杀了人，在宣判之前称为犯罪嫌疑人，宣判以后就是死刑犯。达到破产界限的债务人在这之前是债务人，是为了生产经营而存在，它被宣告破产以后虽然还没有马上被吊销营业执照，但只是为了清还债务而存在，那么称谓变了，它的性质也就变了，债务人的财产经营权和使用权也就丧失了；它的财产全部变为破产财产了，破产财产是谁的财产呢？是债权人的财产。债务人丧失对其原有财产的支配权。同时，其必须停止生产经营活动.但是经法院许可可以为债权人利益确有必要的生产经营.
3.债务人被宣告破产后，债务人的法定代表人，从破产宣告这一天起不能再对债务人的经营管理事务行使权力，他必须履行破产法为其规定的各项义务。他必须同财会人员、财务保管人员留守企业。
4.债权人权利的特别许可.
债权人未到期的债权视为已到期的债权，如某债权人的一项债权10月1日才到期，其债务人在5月1日被宣告破产，则该债权不能等到10月1日再来申报，这时候没到期视为已到期，但应减除未到期的利息。
有财产担保的债权人可以就担保物优先受偿，没宣告之前别除权不能优先受偿。
对破产企业负有债务的债权人可以依法行使抵销权，就是说这个债权人和破产人互为债权债务关系，他也欠破产人的债务，这时候就拿相同部分抵销，作为抵销权人，他负有的债务应小于其所享有的债权，才能行使抵销权，如果他享有的债权小于债务，他还是抵销权人吗？就不叫抵销权人了。如一个债权人欠一个破产企业5万元，破产企业欠他10万元，这时应以债务人享有的债权作为抵销的标准，即以债务人享有的5万元为标准抵销，而不能以10万元为标准来抵销。如果以债权人享有的债权抵销，抵消完5万元后，还得再从破产企业拿5万元给该债权人，这个债权人这时即100%受偿了，这对其他债权人是不公平的。
取回权人依法可以行使取回权。由破产企业占有但不属于其所有的财产，这时权利人可以取回，如破产人租借的设备，出租人可以取回了，这类财产是不能给分掉的，当破产财产分配的时候取回权标的物仍未被取回可以提存.
5.对第三人产生的效力.
一是破产企业所有债务人应按法院通知的要求偿还债务，就是说破产人也有债务人，只要法院通知其偿还，它就得偿还，不论该债务是否到期；二是破产人的财产持有人应当按照法院的通知向清算组交付财产；三是破产人的开户银行应当将破产人的银行账户供清算组使用。四是债务人的财产在其他民事诉讼程序中被查封、扣押、冻结的，采取此类强制措施的法院在接到受理破产案件的法院的通知后必须解除此类强制措施，并向受理破产案件的法院办理移交手续。
6.对破产企业在破产宣告前订立的但未履行或未履行完毕的合同，清算组依法有权决定解除或继续履行。合同相对人在破产宣告后有权督促清算组尽快作出决定。如果清算组决定继续履行合同，应当向合同对方当事人给予充分的对待给付或提供相应的财产担保；清算组如果决定解除合同，因此给合同对方当事人造成损失的，受损害人的损害赔偿额作为破产债权申报。
法院作出破产宣告后，债权人或者债务人对破产宣告有异议的，可以在破产宣告作出之日起的10日内向上一级法院申诉，上一级法院应当组成合议庭进行审理，并在30日内作出裁定。
破产清算组又称为破产清算人，是指在破产宣告后成立的，依法独立执行清算事务的临时性机构。
人民法院自破产宣告之日起15日内成立清算组，其成员由法院从企业上级主管部门、政府财政部门及专业人员中指定。人民银行分（支）行可以依法派人参加清算组。
清算组设组长1人，由人民法院指定。清算组可以聘请律师、审计师、会计师、工程师等专业人员。
清算组的职权包括：接管破产企业；清理破产企业的财产并编制有关账册、表格；管理、处分破产财产；制定破产财产的变价和分配方案；参加必要的诉讼活动；办理企业的注销登记手续；法院指定的其他事项。
清算组对法院负责并报告工作，接受法院的领导和监督；清算组必须列席债权人会议，接受债权人的询问。清算组对破产财产应当及时登记、清理、评估、审计、变价，并采取一切有效措施妥善保管破产财产。
第六节 破产债权
破产债权就是破产宣告前成立的通过破产财产的分配能够得到公平受偿的财产请求权。破产债权具有如下法律特征：
第一，破产债权是破产宣告前即已发生的债权。
第二，破产债权是财产请求权。请求权很多，比如说一个企业侵犯了人家的肖像权，非法使用了一个没有签约的模特的肖像，该模特对其提起诉讼，并要求其赔礼道歉，消除影响，赔偿损失，这些主张是不是都是请求权？如果法院对该企业已经作出了破产宣告，那么在这些权利主张中，哪一个才算破产债权？很显然有财产内容的“赔偿损失”才能作为破产债权，所以说破产债权必须是财产请求权，就是可以用货币计算的权利。而赔礼道歉不能用金钱计算，它不能作为破产债权。
第三，破产债权是不能就特殊财产优先受偿的债权，即无财产担保的债权。那么，有财产担保的债权，可以就担保物优先受偿，只有无财产担保的债权才能通过破产程序受偿.那么放弃优先受偿权的有财产担保的债权，可以视为破产债权。
第四，破产债权必须依破产程序申报。破产债权必须申报并经确认，未申报的债权视为自动放弃，那么该债权无论其数额多大都不存在了，因此不再是破产债权。
破产债权的范围：
第一，破产宣告前发生的无财产担保债权。
第二，有财产担保的债权其数额超过担保标的物价款未受清偿的部分，如债权是10万元，而担保物的价款只有8万元，超过的2万元即为破产债权。
第三，破产企业的担保人，或其他连带责任人，为破产人清偿债务后而取得的代位债权为破产债权，这时该债权人也是破产债权人.
第四，清算组依法解除破产人未履行或未完全履行的合同，给合同另一方当事人造成损失，受损害人的损害赔偿额为破产债权。该债权的计算以实际损失为计算原则。
第五，因票据关系而发生的债权。票据的出票人破产，而付款人或承兑人不知其事实而向持票人付款或承兑，由此而产生的债权为破产债权。票据有以下几种：支票、汇票和本票。比如汇票承兑以后，承兑人即承担无条件付款的义务，出票人被宣告破产，付款人、承兑人不知道这种情况，付款了或承兑了，那么这个时候付款人或承兑人说，既然破产了你快把钱还给我吧，能这样吗？不能了.这时付款人或承兑人付款或承兑是他自己的事，他不能就这样跟人家追回已支付或承兑的款项了，而只能将该款项作为破产债权申报，通过破产程序受偿.
第六，破产宣告时未到期的债权视为已到期债权，但应当减除未到期的利息。未到期的债权视为已到期的债权，应当减去未到期的利息，因为等到到期了，这个破产企业已经不存在了，没有什么财产可还的了，这时只能让它作为已到期的债权来得到偿还了。
第七，放弃了优先受偿权的有财产担保的债权。那么有没有这样的债权人放弃优先受偿权呢？有，但很少，如虽然有担保，但无法就担保物行使优先受偿权，那么该债权人可能放弃优先受偿权，成为破产债权人参加破产程序从破产财产中得到偿还。
第八，债务人的受托人在债务人破产后，为债务人的利益处理委托事务而发生的债权为破产债权。如债务人委托某人为其追讨债务，该受托人在为其追讨债务过程中的合理支出，在该债务人破产后，即成为了破产债权.
第九，债务人发行债券而形成的债权为破产债权.如债务人原为有资格发行公司债券的公司或者其他法人企业，经国务院证券管理部门批准向社会发行过债券的，债券持有人享有的债权为破产债权。
第十，债务人的保证人依照《担保法》第32条规定预先行使追偿权而申报的债权为破产债权。《担保法》第32条规定：“人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。”如甲、乙、丙三人，甲是乙的债权人，丙是乙的保证人，乙被破产立案后，甲没有申报债权，丙在未履行保证责任的情况下，为了减轻自己的损失，可预先向甲行使追偿权。丙行使的追偿权即是破产债权。
第十一，债务人为保证人的，在破产宣告前已经被生效的法律文书确定承担的保证责任，因此而形成的债权为破产债权。如甲、乙、丙三人，甲是乙的债务人，丙是甲的保证人。因甲对乙未履行债务并下落不明，乙将丙诉到法院要求其履行保证责任。法院判决丙应当偿还甲所欠的债务，该判决生效但是未执行时丙被破产立案。这时乙对丙享有的请求权为破产债权。
第十二，债务人在破产宣告前因侵权、违约给他人造成财产损失而产生的赔偿责任，对方享有的请求权为破产债权。
第十三，债务人退出联营应当对该联营企业的债务承担责任的，联营企业的债权人对该债务人享有的债权属于破产债权。
第十四，财政、扶贫、科技管理等行政部门通过签订合同，按有偿使用、定期归还原则发放的款项可以作为破产债权。
第十五，取回权的标的物在破产宣告前毁损灭失的，取回权人只能以直接损失额申报债权，该债权为破产债权。
第十六，法院认可的其他债权。
下列债权不属于破产债权：
第一，破产债权在破产宣告后的利息。利息是使用本金的代价，破产宣告后破产企业不可能再使用本金了，因此，利息不能再继续计算。
第二，债权人参加破产程序的费用。如果这类费用都计入破产债权的话，破产债权将一直处于不确定状态，破产程序将无限期地拖下去。
第三，在法定期间内未申报的债权及其他超过诉讼时效期间的请求权。
第四，在破产宣告前对破产人科处的罚款、罚金及没收财产。这些行政处罚及刑事处罚如未执行或未执行完毕，即不得再执行，因为破产宣告后破产人的财产已属全体债权人的财产，如果执行了对原破产人的处罚就等于对全体债权人的处罚，这显然是不公平的。
第五，债务人在法院受理破产案件后未支付应付款项的滞纳金，不属于破产债权。这些滞纳金包括债务人未执行生效法律文书应、当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金。
第六，破产企业的股权、股票持有人在股权、股票上的权利。如股利的请求权等。
第七，破产财产分配开始后向清算组申报的债权。
第八，债务人开办单位对债务人未收取的管理费、承包费。
第九，清算组解除合同的违约金。
第十，职工向企业的投资。
第十一，政府无偿拨付给债务人的资金。
第七节 破产财产
破产财产又称破产财团，破产宣告时至破产程序终结前，所有归破产人拥有的可用于破产分配的全部财产的总和。这里“所有的归破产企业拥有的”应该是归破产企业经营管理的财产总和，即归其经营管理的和它取得的全部财产总和。
关于破产财产各国立法不一，有的是采取固定主义，有的是采取膨胀主义，我国就是采取膨胀主义的立法主张来确定破产财产的范围，这个膨胀主义就是只要破产程序没终止，在破产宣告至破产程序终结前破产企业所取得的一切财产都归入破产财产。固定主义，就是从破产宣告之日起，破产宣告之前破产人所取得的财产，归入破产财产；破产宣告之后，破产人所取得的任何财产都归破产人所有，不归入破产财产。这两种主张各有利弊，固定主义有利于破产人破产后马上东山再起，但是对债权人利益的实现就不利了；那么膨胀主义可以充分保证债权人的利益，但是债务人的利益就得不到更多的保证了。但是好在我国实行法人破产，它破产以后，一般该法人就不存在了，留着财产也没用，所以我国实行膨胀主义的立法主张有其现实意义。
破产财产的范围包括：
第一，破产宣告时破产企业所有的和经营管理的全部资产。这是一个非常抽象的范围，那么这里还有别的财产，如设立了抵押的财产，取回权人没取回的财产，借用、租用别人的财产，那么这都不能算破产财产。
第二，破产企业在被宣告破产后，到破产终结前所取得的财产，破产人的债务人偿还的债务和获得的利息，破产人的财产持有人交付的财产，都应该归入破产财产，还有行使撤销权追回的财产等。
第三，应该由破产企业行使的其他财产权利，包括专利权，商标权，专有技术等；破产企业与其他企业联营所投入的财产和应当得到的利益。
第四，包括破产企业在中国境外购买的股票、债券和投资也可并入破产财产。
第五，债务人与他人共有的物、债权、知识产权等财产或者财产权，应当在破产清算中予以分割，债务人分割所得属于破产财产；不能分割的，应当就其应得部分转让，转让所得属于破产财产。
第六，债务人的开办人在开办时出资不足的，债务人破产立案后应当予以补足，补足部分属于破产财产。
第七，债务人破产前受让他人财产并依法取得所有权或者土地使用权的，不论是否已支付或者已完全支付对价，该财产仍属于破产财产。如债务人在破产前买了一辆汽车，但是只支付1/3价款时被破产立案，这时该汽车仍是破产财产。
第八，债务人的财产被采取民事诉讼执行措施的，在受理破产案件后尚未执行的或者未执行完毕的剩余部分，在破产宣告后列入破产财产。因错误执行应当执行回转的财产，在执行回转后列入破产财产。
第九，债务人依照法律规定取得代位求偿权的，依该代位求偿权享有的债权属于破产财产。如债务人作为保证人履行了保证义务后，他对被保证人享有的债权列入破产财产。
第十，债务人在破产宣告时未到期的债权视为已到期的债权，属于破产债权，但是应当减去未到期的利息。
第十一，债务人设立的分支机构和没有法人资格的全资机构的财产以及在其全资企业中的投资权益属于破产财产。
第十二，债务人对外投资形成的股权，清算组可以将其出售、转让，出售、转让所得和股权收益为破产财产。
下列财产不属于破产财产：
第一，取回权的标的物。包括债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产。
第二，债务人财产中依《担保法》设立了担保的财产和他人依照法律规定享有优先权的财产。包括抵押物、留置物、出质物，但是权利人放弃优先受偿权的或者优先偿付被担保债权剩余的部分及优先偿付特定债权剩余的部分除外。
第三，担保物灭失后产生的保险金、补偿金、赔偿金等代位物。
第四，特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物。
第五，尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产。
第六，债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产。
第七，所有权专属于国家且不得转让的财产。
第八，破产企业工会所有的财产。
第九，破产企业的职工住房，已经签订合同、交付房款，进行房改给个人的，不属于破产财产。
第十，债务人的幼儿园、学校、医院等公益福利性设施，不属于破产财产。
（一）破产财产的收回
收回破产财产由清算组负责，经法院同意，也可以由清算组聘请律师或者其他中介机构人员实施。
对债务人享有的债权，其诉讼时效因法院受理债务人的破产申请之日起而中断。债务人与债权人会议达成和解协议的，诉讼时效自法院作出中止破产裁定之日起重新计算。
在收回财产时，债务人的全资企业资不抵债的以及其股权价值为负值的，清算组应停止追收。
（二）破产财产的处理
清算组处理破产企业未办理土地征用手续的集体土地使用权，应依法在该集体范围内转让。处理不具备房改条件的职工住房或者职工不购买的住房，清算组根据实际情况处理。
（三）破产财产的变现
变现破产财产，应当依法以拍卖方式进行。但是在拍卖时，应注意以下几点：即依法不得拍卖的、拍卖所得不足以支付拍卖费用的、依法限制流通的破产财产不得拍卖。
（一）破产财产的分配方案
破产分配要由清算组制定分配计划，分配方案。分配方案要交由债权人会议表决通过并经法院裁定认可，从法院裁定作出之日起生效，生效后，按分配方案来分配。分配方案应包括下列内容：
1.可供分配破产财产的种类、总值，已经变现的财产和未变现的财产；
2.债权清偿顺序、各顺序的种类与数额；
3.破产债权总额和清偿比例；
4.破产分配的方式、时间；
5.对将来能够追加的财产拟进行追加分配的说明。
（二）分配的原则
破产财产分配应贯彻下列原则：
1.破产财产按法定顺序分配；
2.破产财产在没有满足上一顺位的全部清偿要求时，不得进行下一顺位的分配；
3.破产财产不能满足同一顺位的清偿要求时，按比例分配。
（三）破产财产的分配方式
破产财产分配包括现金分配、实物分配和债权分配。
破产财产优先拨付破产费用后，按下列顺序分配：
（1）破产企业所欠职工的工资和劳动保险费（第一顺位）。除了破产企业原正式职工的工资和劳动保险费外，还包括劳动者因破产企业解除劳动合同依法或者依劳动合同对企业享有的补偿金请求权、破产企业所欠的非正式职工（含短期劳动工）的劳动报酬和企业职工集资款，都在这一顺位优先偿还。但是集资款中违反法律的高额利息部分不受保护。
（2）破产企业所欠的税款（第二顺位）。
（3）破产债权（第三顺位）。
破产财产不进行拍卖或者拍卖不成的，可以分配实物。
列入破产财产的债权在便于债权人实现的原则基础上，可以进行债权分配。债权分配时，由清算组向债权人出具债权分配书，债权人凭债权分配书向债务人行使权利，债务人拒不履行的，债权人可以申请法院强制执行。
破产程序终结后，又发现可供分配的破产财产的，由法院或者保留下来的清算组、清算组成员按上述原则进行追加分配。该追加分配的财产包括法院行使撤销权追回的财产，在破产程序中因纠正错误支出收回的款项，因权利被承认追回的财产，债权人放弃的财产以及破产程序终结后实现的财产权利等。
债权人在指定期限未领取财产的，清算组可以提存，并向债权人发出催领通知书，债权人收到催领通知书1个月后或者清算组发出催领通知书2个月后，债权人仍未领取的，清算组应当将该部分财产进行追加分配.
第八节 取回权
取回权就是从清算人接管的财产中取回不属于破产企业所有的财产的请求权，就是破产企业占有的，但是不归它所有的财产，那么债权人有权通过清算组，请求取回。
取回权的标的物为所有的由破产人合法占有的和非法占有的他人的财产.
取回权人行使权利的相对人是清算组。
取回权一般是原物取回，另外还有一种特别取回权，特别取回权范围很小，它只针对异地交易，就是说对未支付货款或没有全额支付货款的情况下，那么发货人在对方已经破产但没有实际占有的情况下，取回自己财产.
取回权标的物应原物返还，但在破产宣告后因清算组的责任毁损灭失的或者债务人转让取回权标的物获利的，取回权人有权获得等价赔偿。
因取回权的标的物发生争议的，由受理破产案件的法院裁定.
第九节 别除权
别除权就是有财产担保债权，别除权的权利人即有财产担保债权人不依破产程序就担保物优先受偿。别除权的标的物是从破产财产中别除掉的那部分财产，其不得列入破产财产。
别除权的构成要件为：
第一，别除权必须是在破产宣告前一定时间合法成立的。破产法第35条规定，破产人在人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告的期间内，对原来没有财产担保的债务提供财产担保的无效。也就是说，别除权必须是在法院受理破产案件前6个月之前即已合法成立，否则无效。
第二，别除权是对物设立的担保。这里的物是指破产人用于担保的特定的物，债权人可就其优先受偿。
第三，别除权是经依法申报并经确认的债权.即使是有财产担保的债权，如果权利人不按法定期限申报也视为自动放弃，这时，如果权利人占有担保标的物，必须按法院的通知返还，而不能优先受偿.
别除权人行使优先受偿权不受破产程序的约束，如果别除权人占有担保物，可自行折价或变价优先受偿；如果别除权人不占有担保物，其行使优先权时必须通过清算组，才能折价或变价优先受偿。
行使别除权时，如果其标的物的价款超过债权数额时，超过部分收归破产财产；如果债权数额超过担保物价款时，超过部分作为破产债权申报.
第十节 破产抵销权
破产抵销权是指破产债权人在破产宣告前对破产人负有债务的，不论债务性质、种类及是否到期，在破产宣告前可以等额抵销的权利。抵销权的行使对破产债权人来说，等于抵销部分破产债权是100%受偿，它也是一种优先受偿权，因此，它的行使涉及全体债权人的利益，行使抵销权必须符合法定条件：
第一，破产抵销权的行使必须以破产债权申报为前提，并且该债权已经得到确认；
第二，主张抵销的债权债务均发生在破产宣告之前；
第三，抵销时必须以破产债权人对破产人所负的债务数额为标准来抵销，而不能以破产债权人所享有的债权数额为标准来抵销；
第四，附停止条件的破产债权，在条件未成就时，破产债权人不得行使抵销权；附解除条件的破产债权，在条件未成就时，可以行使抵销权；但是，破产债权人在解除条件成就前主张抵销的，必须按抵销债务额提供相应的担保；
第五，破产债权人行使抵销权必须向清算组提出请求，经许可，方可行使。
第十一节 破产费用
破产费用是指为维护破产债权人的共同利益而从破产财产中支付的费用.其包括：
第一，破产财产的管理、变价、分配所需要的费用；
第二，破产案件的诉讼费用；
第三，债权人会议费用；
第四，催收债务所需费用；
第五，为破产债权人的共同利益而在破产程序中支付的其他费用。
破产案件的受理费从破产财产中支付，当债务人的财产不足以支付破产费用的，如果破产申请是由债权人提出的，由债权人支付。
清算期间破产企业职工的生活费、医疗费等同于破产费用，可以从破产财产中优先拨付.
破产费用的支付受债权人会议的监督，破产费用从破产财产中优先拨付，破产费用根据需要随时拨付。当破产财产不足以支付破产费用时，法院根据清算组的申请终结破产程序.
第十二节 破产程序的终结
破产程序的终结是指受理破产案件的人民法院以裁定的方式宣告破产案件的最终结束。破产程序终结的情形有以下三种：
1.经过和解程序，债务人能够按和解协议清偿债务的；
2.破产财产不足以支付破产费用的；
3.破产财产分配完毕，清算组申请终结破产程序的。
破产程序终结产生如下法律后果：
1.因和解成功，债务人清偿了全部债务而终结破产程序，债务人的民事主体资格继续存在；
2.因破产财产不足以支付破产费用及破产财产分配完毕而终结破产程序，破产企业的民事主体资格不复存在，其未偿还的债务全部豁免；
3.债权人会议因破产程序终结而自动解散；
4.清算组在破产程序终结后，办理完破产企业的注销登记后由人民法院宣布撤销。但是，在破产程序终结后仍有可以追收的财产、追加分配等善后事宜需要处理的，经法院同意可以保留清算组或者保留部分清算组成员。
破产程序终结后，清算组应将破产企业的账册、文书等卷宗材料移交给破产企业的上级主管部门，无上级部门的移交给企业开办人或者股东保存。
