第二节 条约的缔结
一、缔约能力
缔约能力，也即缔约权。在国际法上，可以合法缔结条约的能力称为缔约能力，国家、争取独立的民族和政府间国际组织都有缔约权。
（一）国家的缔约能力
国家具有完全的缔约能力，这是一国的主权行为，一国的缔约权由谁来代表国家具体行使，由该国国内法规定，通常在宪法中加以规定。一般来讲，国家元首对外代表国家，缔结条约，但有一定的限制。
一国的缔约权必须由国家统一行使，主权不可分割，任何国家内部的行政单位、地方政府等，均无权代表国家与外国缔结条约，除非有特别授权。虽然某些联邦国家，如瑞士、德意志联邦共和国、前苏联，其成员国依据宪法可以与外国订立某些有限的协定，但是其权力不能超出宪法的规定，其地位不因具有有限的缔约能力而与国家相提并论。
（二）政府间国际组织的缔约能力。
国际组织的缔约能力已得到国际社会的普遍承认。国际组织的缔约能力与国家的缔约能力相比是受到一定限制的，国际组织的缔约能力必须依各该组织的组织约章行使。
（三）争取独立的民族的缔约能力。
第二次世界大战后，许多正在为争取独立而斗争的民族建立了全民族性的政治领导机构，积极参与国际事务，它们具有一定的缔约能力。
二、条约的缔结程序
国际法对缔约程序尚无统一的规定，缔约者可以自由选择。一般来讲，缔约程序包括谈判、签字、批准和交换批准书。
（一）谈判。
谈判是有关各方为了就条约的内容能达成一致协议而进行的交涉。谈判的目的在于有关各方就其拟缔结的条约内容和形式获得协议，最后形成一个完整的文本。
谈判的第一步就是委派谈判代表。参与谈判者必须有权代表本国。谈判代表必须出示“全权证书”。根据《条约法公约》， “全权证书”者，谓一国主管当局所颁发，指派一人或数人代表该国谈判，认定或认证条约约文，表示该国同意受条约的约束，或完成有关条约之任何其他行为之文件。“如果一个条约的缔结由一个未经授权的人员所为，则不具有法律效力，除非该人员的本国事后追认。国家元首、政府首脑和外交部长因其本身处于代表国家的地位，谈判时毋需出示全权证书。国际组织的代表参加谈判需要持有该组织机构主管部门颁发的”授权证书“。
关于条约约文的起草，如果是双边条约，可以由一方提出草案，对方同意或修改，也可以由双方共同起草。当没有外交关系的国家之间需要通过谈判缔约解决争议时，通常是由第三国起草约文。
关于多边条约的起草，往往是由多边条约的各方代表共同起草，或由国际组织起草，或由专门的委员会负责起草。
条约起草完毕，进入条约约文议定阶段，即谈判各方对条约的形式和内容加以确定以便形成正式的条约约文。依据《条约法公约》的规定，议定条约约文，应经所有参加起草条约的国家同意；国际会议议定条约约文，一般应以出席及参加表决的国家的三分之二多数票通过。
条约约文一旦形成，谈判可以暂告结束，各方代表向其本国政府请示，同意后即可签字。
（二）签字。
签字是表示缔约国同意承受条约拘束的方式。条约在正式签字前，可以由谈判代表草签。草签只表明全权代表对条约约文已认证，它不具有法律效力，需待本国政府核准；本国政府核准后，若对约文有异意，可以要求重新谈判，不受草签约束。如果谈判国达成协议，草签可以在本国政府核准同意约文后构成正式签字。签字构成一国同意受条约约束的，有以下三种情况：
1.条约规定签字有此效果；
2.另经谈判国协议确定签字有此效果；
3.该国使签字有此效果的意思可以见于其代表的全权证书或已于谈判时有此表示。
（三）批准。
批准是缔结国的权力机关对其全权代表所签署的条约的认可，表示同意承受条约所载之义务的行为。在国际实践中，并非所有的条约一经签字就具有法律效力，一些重大的条约需要得到批准才对缔约国有约束力。根据《条约法公约》，在以下情形，一国承受条约约束的同意，用批准来表示：
1.条约有这样的规定；
2.另经确定，谈判国协议需要批准；
3.该国代表已对条约作出须经批准的签署；
4.该国对条约作出须经批准的签署的意思可以见于其代表所奉的全权证书，或已于谈判时有这样的表示。
从现代国际实践看，除批准外，一国还可以采用接受、赞同等方式表示同意受条约约束。“接受”或“赞同”被认为是批准的同义词。
正式认可行为则是国家与国际组织或国际组织相互间缔约时所使用的与批准相应的使条约生效的方式。
（四）交换批准书。有些条约除需批准外，还必须互换批准书，所谓交换批准书是缔约双方互相交换各自国家权力机关批准条约的证明文件，使该条约产生法律效力的行为。批准书一般是由国家元首或其它权力机关签署，外交部长副署。
关于双边条约，通常是由缔约双方互换批准书，并将该文件存放各该国外交部的档案内。
至于多边条约，惯例是存放批准书，而不是交换批准书。《条约法公约》规定，条约的保管机关可以由谈判国在条约中或以其他方式指定，保管机关可以是一个以上国家或一个国际组织或此组织的行政首长。负责保管的机关在接到批准文件后，应即写成一份记事录，分送给条约有关各当事国，保管机关有责审查各国批准书是否手续完备。
三、条约的加入
加入是指没有在条约上签字的国家成为缔约国受条约约束的一种法律行为，加入这一程序被正常地利用来扩大条约到那些不曾参加谈判的国家，使其成为条约的当事国。加入主要是对开放性的多边条约而言，尤其是造法性条约。双边条约很少有第三国的加入问题，如果第三国抱同样的目的，要求参加双边条约，通常的做法是在有关三国中另订条约。
按照《条约法公约》的规定，以加入表示同意承受条约的拘束可以有以下三种情况：
（一）条约规定一国可以用加入来表示这种同意；
（二）另经谈判国协议确定，某些国家可以用加入表示同意；
（三）全体当事国嗣后协议，某些国家可以用加入表示这种同意。
四、条约的保留
保留是指“一国于签署、批准、接受、赞同或加入条约时所作之片面声明，不论措辞或名称为何，其目的在于摒除或更改条约中若干规定对该国适用之法律效果。”
双边条约一般不存在保留问题，任何一方提出保留，则表明双方不能达成协议，双方可以重新开始谈判。
（一）保留的提出
《条约法公约》规定，以下三种情况禁止保留：
1.条约本身禁止保留；
2.条约仅准许特定的保留，而有关保留不在其内；
3.保留不符合条约的目的与宗旨。
（二）保留的接受与反对
《条约法公约》规定：
1.明文准许保留的条约，不需要其他缔约国事后予以接受，除非条约有相反规定；
2.谈判国数目有限的条约，如果从谈判国的有限数目以及条约的目的和宗旨看，在全体当事国间适用条约的所有条款为每一当事国承受条约拘束的必要条件时，则保留必须经全体当事国接受；
3.如果一个条约是一个国际组织的组织文件，除另有规定外，保留须经该组织主管部门的接受；
4.凡不属以上所说情况的，除条约本身另有规定外，如果保留为另一缔约国接受，就该另一缔约国而言，保留国即成为该条约当事国，但须以该条约已对这些国家生效为条件；如果保留经另一缔约国反对时，条约在反对国与保留国之间并不因此而不产生效力，但反对国明确表示相反意思者不在此限；一国表示同意受条约约束而附有保留的行为，只要至少有另一缔约国已经接受该项保留，就成为有效。除条约另有规定外，如果一国在接到保留国的通知后12个月的期间届满之日，或至其表示同意承受条约拘束之日为止，未对保留提出反对，该保留即被视为业经该国接受，在这两个日期中，以较后一个日期为准。
（三）保留及反对保留的法律效果
保留的范围及于保留国与其他缔约国的关系，而并不影响其他条约缔约国相互之间的关系。凡是依公约有关规定对另一当事国成立的保留，在保留国与该当事国之间，依保留的范围修改保留所涉及的条约规定，在其他当事国相互之间，则不修改条约的规定；如果反对保留的国家并未反对条约在该国与保留国之间生效，则在该两国之间仅不适用所保留的规定。
（四）撤回保留及撤回对保留的反对
《条约法公约》规定，除条约另有规定外，保留得随时撤回，无须经业已接受保留的国家的同意；对保留提出的反对亦得随时撤回；撤回保留及撤回对保留的反对都应通知有关当事国，撤回自接受保留国或提出保留国收到通知时起开始发生效力。
（五）保留的程序
《条约法公约》规定，保留、明示接受保留及反对保留，都必须以书面形式作出并送至有关缔约国及有权成为条约当事国的其它国家；撤回保留或撤回对保留提出的反对，也必须以书面形式作出；如果保留是在签署待批准的条约时提出的，保留国应在批准条约时确认此项保留，遇有这种情况，该项保留应视为在其确认之日提出。
第三节 条约的效力
一、条约的生效
《条约法公约》规定：“条约生效之方式及日期，依条约之规定或依谈判国之协议。”
双边条约的生效主要有以下几种情况：
（一）自签字之日起生效，亦即签字后当日生效，无需再经批准、交换批准书程序。
（二）自批准之日起生效，即签字后需要双方有权机关的批准，才能生效，但无需交换批准书。如果缔约双方于同日批准条约，条约即在该批准日生效；如果双方先后批准条约，则自缔约一方最后通知的日期生效。
（三）自互换批准书之日或之后若干天起开始生效。
多边条约的生效方式归纳如下：
（一）自全体缔约国批准或各缔约国明确表示承受拘束之日起生效。
（二）自一定数目的国家交存批准书或加入书之日或之后若干日起生效。
（三）自一定数目的国家，其中包括某些特定的国家提交批准书后生效。
二、条约的效力
（一）条约的适用范围
1.时间范围。一般来讲，条约都是自生效之日起开始适用。原则上，条约没有追溯力，条约不溯既往。
2.空间范围。《条约法公约》规定：“除条约表示不同意思，或另经确定外，条约对每一当事国之拘束力及于其全部领土。”
（二）条约的冲突
所谓条约的冲突，是指缔结国所订条约的内容与其先后所订条约产生矛盾，哪一个条约应优先适用的问题。
条约的冲突，主要有以下几种情况：
1.几个国家可能在签订一个条约以后，又就同一事项签订另一新的条约。《条约法公约》规定：任何条约于其全体当事国就同一事项缔结后订条约，且有下列情况之一时，应视为业已终止：甲，自后订条约可见或另经确定当事国之意思如此，一事项应以该条约为准；乙，后订条约与前订条约之规定不合之程度使两者不可能同时适用。
2.也有可能一国家已和另一国缔约承担某种义务，后来又与第三国签订与某种义务互不相容的条约。虽然违反第三国因前订条约所取得权利的条约非绝对无数，但是，由于后订条约违犯已生效条约，足以引起违犯国的国家责任。
3.一个多边公约的两个当事国之间缔结了一个违反该多边公约的条约。《联合国宪章》规定：“联合国会员国在本宪章下之义务与其依任何其他国际协定所负之义务有冲突时，其在本宪章下之义务应居优先。”《条约法公约》规定，以不违反《联合国宪章》的上述规定为限，就同一事项先后订立条约，如果条约中明文规定该条约不得违反先后条约，或不得视为与先后所订条约不合，则该先后所订的条约应居优先；如果条约没有明文规定，那么，在先约当事国同时也是后约的当事国，但是订立后约没有终止或停止施行先约的情况下，先约仅在其规定与的后约相符的范围内才适用；如果后约的当事国不包括先约的全体当事国，在同为先后两个条约的当事国之间，先约也仅在其规定与后约相符的范围内才适用，而在为两条约的当事国与仅为其中一个条约的当事国之间，其权力和义务，则依两国同为当事国的条约的规定办理。
（三）条约在缔约国间的效力
条约必须遵守。条约必须遵守是一个很古老的原则，它可能源于古代罗马民法中的“契约必须遵守”。它是指凡有效之条约对其各当事国有拘束力，必须由各该国善意履行，不存在任何理由可以为不履行辩解。当然，条约的遵守不是绝对的，如果条约与强行法规范冲突、保留和情势变迁可以成为例外的理由。
（四）条约对第三国的效力
《条约法公约》规定：“称”第三国“者谓非条约当事国之国家。”
从严格意义上说，条约仅对当事国有拘束力，而第三国则不受条约约束，即“约定对第三者无损益。
关于条约赋予第三国权利问题，《条约法公约》规定：如果一条约对第三国创设权利，应得到第三国的同意，但是第三国若无相反表示，应推断其接受该项权利。
最惠国条款是条约对第三国创设权利的一个显著例子。有关国际海峡或运河的条约也可能给第三国创设权利，《联合国宪章》也含涉及非会员国的条款。
关于条约为第三国创设义务的问题，一般而言，条约不得要求第三国承担义务。但是按照《条约法公约》的规定，条约如果符合两个条件可以要求第三国承担义务：
1.条约当事国有确定该项义务的意图；
2.第三国以书面形式、明示接受该项义务。
第四节 条约的失效与无效
一、条约的终止与停止施行
（一）条约的终止
条约的终止是指条约由于期满或其他原因在法律上终止存在，不再具有约束力。条约的终止一般有如下几种情况：
1.条约期满。
2.条约的执行完毕。
3.条约解除条件的成立。有的条约明文规定条约解除条件，一旦该项条件成立，条约自动失效。
4.退约。《条约法公约》规定，条约若无退约规定，不得退约，除非经当事国许可或从条约的性质，认为含有退出之权利。
5.条约被代替。前条约被后条约代替，前条约终止。
6.条约执行的不可能。条约缔结后，可能因执行条约必不可少的对象永久消失或被毁，致使条约无法执行。双边条约也可能因当事国一方的消亡或条约规定的全部事项已消失而无法执行。这时条约终止。如果条约无法执行是违反条约引起的，或违反其它任何国际法义务所引起的，当事国不得援引为终止条约的理由。
7.全体当事国同意终止。
8.单方面终止条约。原则上，条约不能单方面废止，但是在下列情况下，国际法允许终止条约：
A、缔约一方违背条约义务。如果缔约一方废弃条约或行使了与条约目的宗旨不符合的重大违约行为时，双边条约当事国的他方有权援引违约为理由终止该条约，多边公约的其他当事国有权一致协议，在该国与违约国之间或在全体当事国间终止条约。
B、情势变迁。情势变迁是一个古老的原则，它是指缔结条约时存在一个假设，即以缔约国缔约时所能预见到的情况不变为条约有效的前提，一旦情势发生变化，缔约国便有权终止条约。《条约法公约》只是有条件地承认情势变迁原则。公约规定，凡所发生变化的情势不属当事国缔约时所能预料的，不能援引之作为终止条约的理由，除非缔约时存在的情况构成当事国同意承受条约拘束的必要根据，以及情况改变的影响将根本改变依条约尚待履行的义务范围。该条款同时规定，边界条约或情况的改变系由当事国违反义务所致者，均不得以情势变迁为由终止条约。
（二）条约的停止施行
条约的停止施行与终止是两个不同的概念。终止是指整个条约对当事国永久地失去效力。而停止施行是指一个或数个当事国于一定期间内暂停施行条约一部或全部，但条约本身并不因此而终止，必要时，依一定程序可以恢复条约的施行。按《条约法公约》规定，当事国可援引一方违约、情势变迁等为理由，停止施行条约；也可以依条约本身的规定或全体当事国同意停止施行条约。
二、条约的无效
根据《条约法公约》 ，约无效的理由如下：
（一）无缔约能力。如果一条约为无缔约能力或越权的人所为且无事后追认，则该条约无效。但是这种违反国内法关于缔约的权限必须是明显的，且涉及到具有根本重要性的国内法规则，否则一国不能引用违反国内法的缔约权限为条约无效的理由。
（二）错误。如果条约内存在着错误，且此项错误关涉一国缔约时假定为存在并构成其同意的必要根据的事实或情势时，该国可以援引条约的错误撤销其承受条约约束的同意。但是错误是由该国本身所造成或当时情况足以使该国知悉错误的可能，则不能援引。
（三）诈欺。诈欺的结果是阻碍了缔约国表达承受条约拘束的真正同意。因此，当一国被另一谈判国的欺骗行为所诱而缔结条约时，该条约无效。
（四）贿赂。如果一谈判国直接或间接贿赂对方代表，使之同意承受条约之约束，则对方国可以援引贿赂为理由撤销其承受条约拘束之同意。
（五）强迫。一国同意承受约束之表示系以行为或威胁对其代表所施之强迫而取得者，应无法律效果。
（六）与强行法冲突。关于条约与强行法冲突而无效有两种情形：一是条约在缔结时就与现行强行法冲突；二是现有条约与新产生的强行法抵触。不论哪种情况，凡与强行法冲突的条约均无效。
第五节 条约的解释
条约的解释是指对条约的整体、个别条款或词句的意义、内容和适用条件所作的说明，其目的在于明确条约含混不清或模棱两可的地方，从而有利于条约的善意履行。
一、条约解释的机关
（一）条约当事国
条约当事国有权解释条约，因为只有当事国各方最了解条约的真实含义，所以原则上应由它们解释。应该指出，根据国家主权原则，各缔约国解释的权利是平等的。
（二）国际组织
原则上每个国际组织有权解释涉及到它自己的条约以及各该组织机关在行使职权时要引用的条约等。
（三）仲裁法庭和国际性法院
因此，一些国际公约包含条约解释的条款和解决争端的制度，规定当事国可把解释条约时产生的争端诉诸法院或仲裁法庭，仲裁法庭或法院从而获得解释条约的权力。
二、解释条约的规则
《条约法公约》宣布了以下几条原则：
（一）依条约之用语按其上下文并参照条约的目的及宗旨所具有的通常意义，善意地加以解释。
（二）对整个条约及其附件全面研究，并考虑缔结条约的所有有关文件进行解释。这些文件应包括：
1.全体当事国因缔结该项条约而订立的有关协定以及一个以上当事国因缔结条约而订立并经其他当事国接受为条约有关文件的任何文书，
2.当事国后来所订立的有关条约解释或条约规定的适用的协定以及适用于当事国间关系的任何有关国际规则等。
（三）如果按照上述办法所作的结论仍意义不明，可使用解释的补充资料，如缔约的谈判记录，条约的历次草案，讨论条约的会议记录等。
（四）以两种或两种以上文字写成的条约，除规定遇有解释分歧时，应以某种文字为准外，每种文字同一作准。作准文字以外的其他文字的译文，解释时只供参考。
（五）如作准文本中的用语遇有分歧时，各方只受本国文字的约束，而且不得从对方文字的约文的不同解释中作出对自己有利的解释。
（六）在两种以上文字同一作准的条约中，解释分歧按上述方法仍不能消除时，应采用考虑条约的目的及宗旨最能调和各约文的那种意义。各种文字的约文被推定具有相同意义。
第十一章 外交和领事关系法
第一节 概说
第二节 外交关系法
第三节 领事关系法
第一节 概说
一、外交关系和领事关系的概念
外交关系主要是指国家为了实现其对外政策，由外交机关通过访问、谈判、签订条约、外交文书往来、派出常驻外交代表机关、参加国际会议和国际组织等对外活动而形成的关系。正在争取独立的民族和政府间的国际组织在一定条件下通过上述方式，在外交活动中形成的关系也属外交关系范畴。
领事关系是指一国根据与他国达成的协议，相互在对方一定地区设立领事馆和执行领事职务所形成的国家间的关系。
领事关系与外交关系既有联系又有区别。二者间的联系主要表现为：
（一）两国同意建立外交关系，也就意味着同意建立领事关系。在两国间尚未建立外交关系的情况下，建立领事关系也常常构成建立外交关系的初步。但是两国间断绝外交关系并不当然断绝领事关系。
（二）在行政系统上，领事官一般与外交官同属于外交组织系统，由外交部门领导，外交使节也可以同时执行领事职务；当两国之间无外交关系的场合，领事也有兼办外交事务的。
二者的区别主要是：
（一）使馆全面代表派遣国，与接受国政府进行外交往来，而领馆通常只就护侨、商业和航务等领事职务范围内的事务与所在国的地方当局交涉；
（二）使馆所保护的利益是全面性的，活动范围是接受国全境，而领馆保护的利益则是地方性的，活动范围一般限于有关的领事区域；
（三）领事特权与豁免略低于外交特权与豁免。
二、外交关系法和领事关系法的定义
外交关系法主要是调整国家之间外交关系的原则，规则和制度的总称。它所规定的事项主要是：外交代表机关的建立和派遣程序，外交代表机关的职务，外交代表机关及其人员的特权与豁免等。
领事关系法主要是调整国家间领事关系的原则、规则和制度的总称。它的内容主要是：领事关系和领事馆的建立，领事的派遣与接受，领事的职务，领事馆和领事的特权与豁免等。
第二节 外交关系法
一、外交机关体系
外交机关是国家为了实现其对外政策而进行外交活动的国家机关的总称。外交机关可分为国内外交机关和驻国外的外交机关。
（一）国内外交机关
国内外交机关包括国家元首、政府（政府的名称不一，有的叫内阁，有的叫部长会议，我国叫国务院）和政府中主管外交工作的外交部。国内外交机关是国家外交活动的领导机关，这些机关的职权范围通常由宪法和法律规定，在国际上，它们代表本国进行外交活动，与外国建立发展外交关系。
1.国家元首
国家元首是国家对外关系上的最高代表。在对外关系上，凡以元首的名义所作的行为和决定，就被认为是代表国家的行为和决定。国家元首可以是个人的，也可以是集体的。
国家元首在对外关系上的职权由本国宪法规定，一般有以下几个方面：
A、派遣和接受外交代表；
B、批准和废除条约；
C、宣战和媾和。
D、有的国家元首，按照本国宪法规定，也可以亲自出席国际会议，同外国进行谈判和缔结国际条约。
按照国际惯例，一国元首在外国时，除享有礼仪上的殊荣外，还享有全部外交特权与豁免。
2.政府
一国的中央政府是该国的最高行政机关，各国的对外关系事务通常是由政府领导的。
政府在对外关系方面的职权，由宪法和有关法律规定，一般有以下职权：
A、领导外交工作，管理对外事务；
B、有权就对外关系的重大问题发表声明；
C、有权同外国政府进行谈判，签订条约和协定等。
政府首脑（如国务院总理、部长会议主席、内阁首相等）有权代表政府同外国政府进行谈判，出席国际会议和签订条约等。政府首脑在进行这些活动时无需全权证书。
按照国际习惯法，政府首脑在外国时，享有全部外交特权和豁免。
3.外交部
外交部是执行国家对外政策、处理日常外交事务的专门机关。
外交部的职权主要是：
A、领导和监督驻外使领馆、驻国际组织使团和出席国际会议的代表团的工作和活动；
B、与外国使馆和使团等保持联系和进行谈判；
C、保护本国及本国公民在国外的合法权益等。
D、本国政府和政府各部门同外国政府或同外国使领馆的联系，一般通过外交部。
外交部长领导外交部工作。他的职权主要是：
A、贯彻国家对外政策和处理日常外交事务；
B、同外国代表团谈判；
C、经授权参加国际会议和签订条约。
外交部长进行谈判、参加国际会议和签订条约，无需出示或提交全权证书。外交部长在外国时，享有全部外交特权和豁免。
（二）驻国外的外交机关
驻国外的外交机关，亦称外交代表机关，可分为常设机关和临时性机关两大类。
常设外交代表机关是一国派驻外国的使馆和向国际组织派遣的常驻使团。现在，一些重要的政府间国际组织，不但接受国家派遣的常驻使团，而且也向成员国和非成员国派遣常驻使团。
临时性外交代表机关，通称特别使团，可分为政治性使团和礼节性使团两类。前者是执行特定的临时外交任务的外交使团；国际组织也有派遣特别使团的实践，联合国经常派遣特使执行维持国际和平与安全的临时任务。
